Monthly Archives: December 2020

De Raad van State en de rechteloze burger. Over de toeslagenaffaire

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft niets met onafhankelijke rechtspraak van doen, omdat én de politiek én de ambtelijke dienst er een stevige vinger in de pap hebben. Zolang de rechtspraak niet bij de Raad van State wordt weggehaald, is rechtsbescherming een illusie en zullen affaires als de toeslagenaffaire zich blijven herhalen.


Wie het niet eens is met de gemeente, de regering of de provincie kan in beroep bij de bestuursrechter. En wie tegen de uitspraak van de bestuursrechter in (hoger) beroep wil, moet naar de Raad van State. Maar je moet wel van heel goeden huize komen om daar je gelijk te krijgen. De Raad van State heeft namelijk weinig of niets met onafhankelijke rechtspraak te maken.

Dat betoogde prof. Tak al in 2002 in zijn Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk (2002): het is uitermate droevig gesteld met de rechtsbescherming van de Nederlandse burger. Komt die in conflict met de overheid, dan lukt het zelden om zijn gelijk te krijgen bij de Raad van State. Deze raad, door minister van Justitie Donner ooit aangewezen als het hoogste rechtsorgaan bij bestuurszaken, functioneert volgens Tak onder de maat. Een kafkaiaanse winkel noemt hij het.

Hoogleraar Spijkerboer kwam in datzelfde jaar in zijn oratie tot de conclusie: De Raad van State, de hoogste rechterlijke instantie in vreemdelingenzaken, misbruikt zijn rechtsprekende bevoegdheid om politiek te bedrijven. Daarbij schiet hij tekort in zijn hoofdtaak: het controleren en zo nodig corrigeren van de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie.

In het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag dat 17 december 2020 verscheen, lezen we dat het niet waar is dat de Belastingdienst met handen en voeten gebonden was aan de tekst van de wet, maar dat de Raad van State vanaf het begin de kant van de Belastingdienst koos, terwijl de Wet kinderopvang (2004) en de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir, 2005) de mogelijkheid boden een veel minder harde lijn te volgen.

Op p.36 evv. van het rapport lezen we dat, toen de Belastingdienst in 2009 voor het eerst besloot dat de voorgeschoten toeslag volledig moest worden terugbetaald, ook als de eigen bijdrage vrijwel geheel was voldaan en bij de ontvangende ouders geen sprake kon zijn van misbruik, de Raad van State daar in 2011 achter ging staan. “Na de uitspraken van de Raad van State wordt het moeilijker voor de Belastingdienst om een andere lijn te kiezen.” (p.36) Dat gold ook voor bestuursrechters, die geacht worden de jurisprudentie van de Raad van State te volgen. De wet liet de Raad van State echter wél de ruimte om de wet anders uit te leggen en daarmee de Belastingdienst te corrigeren.

Dat de wet wel degelijk ruimte gaf om niet het totale voorschot terug te vorderen, maar alleen voor zover het onvoldoende betalen van de eigen bijdrage (of een ander verzuim) daar aanleiding toe gaf, blijkt uit de uitspraak van de Raad van State van 23 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3535), waarnaar in het rapport op p.126 wordt verwezen. De wetgeving was sinds 2011 echter niet veranderd. In de uitspraak van 23 oktober 2019 wordt niet uitgelegd waarom de tekst van de wet in 2011 en de jaren daarna anders moet worden gelezen en uitgelegd dan in de uitspraak van 23 oktober 2019.

De ommezwaai van de Raad van State op 23 oktober 2019 wordt in de uitspraak uitgelegd met een verwijzing naar een rapport van de Nationale Ombudsman (Geen powerplay maar fair play, Onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag, 2017) en twee studies van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, waarin de ernst van de schuldenproblematiek in beeld wordt gebracht. Geen woord dus over de vraag: waarom bood de tekst van de wet volgens de Raad van State tot 23 oktober 2019 géén ruimte voor maatwerk en waarom bood diezelfde tekst dat na die datum wél?

De eerste vraag is nu: moeten de Wet kinderopvang en de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen worden veranderd? Dus niet, want de Raad van State heeft in de uitspraak van 23 oktober 2019 het standpunt ingenomen dat die wetten ook menselijk kunnen worden uitgelegd. Dat verantwoordelijke bewindslieden, ambtenaren en rechters met de vinger naar die wetten wijzen, is dus alleen maar om de Belastingdienst, Sociale Zaken, bewindslieden en rechters vrij te pleiten: “Wij konden niet anders, de wet was nu eenmaal zo.” Bevel is bevel.

De tweede vraag is: moet de Raad van State niet beschouwd worden als de hoofdschuldige van het “ongekend onrecht”, eerder nog dan de Belastingdienst? De bestuurlijke praktijk is immers dat verreweg de meeste beslissingen worden genomen door de ambtelijke dienst en dat het oordeel of die beslissingen wel juist en rechtvaardig zijn door bestuurders en de politiek aan de bestuursrechter wordt overgelaten, die op zijn beurt geacht wordt de jurisprudentie van de Raad van State te volgen.

Het verwijt dat de politiek treft is, behalve dat het wetten vaststelt waarin niet veel explicieter  staat (zodat het niet door de ambtelijke dienst en de Raad van State kan worden misverstaan) dat beginselen van evenredigheid en proportionaliteit moeten worden gevolgd, vooral dat de Raad van State in ons bestuursrecht de rol van hoogste rechter heeft. Daar is vaker wat over te doen geweest en de politiek had al lang moeten beslissen de bestuursrechtspraak bij de Raad van State weg te halen, want de Raad van State is allerminst een onafhankelijke instelling.

In het Van Benthem arrest (1986) had het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kritiek op de wijze waarop het hoogste beroep in bestuursrechtzaken in Nederland georganiseerd was. Dat hoger beroep moest worden ingesteld bij de Raad van State, die bracht dan een advies uit aan de Kroon (de koning samen met de verantwoordelijke minister) en de Kroon besliste over het hoger beroep. Die constructie paste bij het feit dat de Raad van State de hoogste adviseur is van de regering (adviezen over ontwerp-wetten en – besluiten).

Als gevolg van het Van Benthem arrest werd besloten dat de Raad van State voortaan zelf zou beslissen in hoger beroep. Maar de Raad van State bleef ondertussen ook hoogste adviseur van de regering. Omdat het adviseren van de regering en onafhankelijk rechtspreken twee rollen zijn die moeilijk samengaan, werd de Raad van State gesplitst: een afdeling advisering en een afdeling bestuursrechtspraak. Volgens de huidige Wet op de Raad van State zijn de staatsraden die adviseren (art.16a lid 2b) echter dezelfden als die rechtspreken (art.30 lid 2).

Wie optreedt als adviseur van de regering hoort bij de regering. Volgens de trias politica (de leer van de drie machten) dient de rechtsprekende macht onafhankelijk te zijn van de regering (en het provinciaal en gemeentebestuur). De constructie waarbij het adviseren van de regering wordt gecombineerd met rechtspreken is daarmee in strijd. Dat de politiek nog steeds niet heeft beslist het rechtspreken bij de Raad van State weg te halen, kan maar op één manier verklaard worden: vrees voor onafhankelijke rechters, die de macht en willekeur van bestuurders en ambtelijke diensten beperken.

Dat de Raad van State geen onafhankelijk rechtsprekend orgaan is, blijkt ook uit het feit dat we onder de staatsraden (naast hoogleraren en rechters) ook ex-burgemeesters, ex-ministers en ex-staatssecretarissen aantreffen, die na hun politieke carrière een baan bij de Raad van State krijgen en, ook als zij geen rechten gestudeerd hebben en nooit iets met rechtspraak te maken hebben gehad, in meervoudige kamers meedraaien als rechter. Bij de benoeming van staatsraden, dus ook bij deze ex-bestuurders, wordt het draagvlak in de politiek niet uit het oog verloren. Minstens één keer per jaar is er overleg met de Tweede Kamer over vacatures en het is de regering die de staatsraden benoemt. De kans dat er een ex-politicus (al of niet jurist) wordt benoemd die zich kritisch opstelt tegenover de regering is vrijwel uitgesloten. Zo ook de kans dat er überhaupt iemand wordt benoemd die zich kritisch opstelt tegenover de regering. Prof. Tak en prof. Spijkerboer zouden niet worden gevraagd.

Onder de huidige leden/staatsraden treffen we de volgende ex-bestuurders/politici aan: Thom de Graaf (D’66), Frank de Grave (VVD), Jan Franssen (VVD), Eric Heyningen (VVD), Eric Helder (PvdA), Jacques Niederer (VVD), Ralph Pans (PvdA) , Ad Melkert (PvdA), Theo van der Nat (VVD), Marijke Vos (Groen Links). De drie laatstgenoemden zijn geen jurist.

Opmerkelijk is ook dat van de 76 leden/staatsraden er 10 afkomstig zijn van ministeries, of daar hun carrière zijn begonnen. Gerard Roes, bijvoorbeeld, was sinds 2007 staatsraad en lid van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarvoor was hij directeur Wetgeving, tevens plaatsvervangend directeur-generaal Wetgeving, Internationale aangelegenheden en Vreemdelingenzaken bij het toenmalige ministerie van Justitie. In 2011 werd hij weer een tijdje hoge ambtenaar: directeur-generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving bij het ministerie van Veiligheid en Justitie. En in 2016 werd hij weer staatsraad bij de Raad van State. Dat het in de beoordeling van zaken wat uitmaakt of je hoge baas bij een ministerie bent of staatsraad die kritiek op besluiten van het ministerie onafhankelijk moet beoordelen blijkt daar niet uit. Opmerkelijk is overigens ook dat er maar liefst 6 staatsraden afkomstig zijn van Pels Rijcken, de landsadvocaat. Onder de staatsraden bevinden zich geen figuren die voortgekomen zijn uit bijvoorbeeld de vakbeweging, consumentenbond, huurdersorganisaties, vredesbeweging of vluchtelingenorganisaties.

Hoezeer de Raad van State (en dus ook de Afdeling bestuursrechtspraak, die daar deel van uitmaakt) een politiek orgaan is, blijkt ook uit het feit dat de vicevoorzitter al vele jaren een prominent politicus is. Thom de Graaf D’66 (sinds 2018), Donner CDA (2012-2018), Tjeenk Willink PvdA (1997-2012), Scholten CDA (1980-1997). Wat deze vicevoorzitters verder met elkaar gemeen hebben, is dat ze eerst carrière maakten als topambtenaar. Voorzitter van de Raad van State (en dus van de Afdeling bestuursrechtspraak) is de koning, wat ook niet erg bij de trias politica (scheiding der machten) past en evenmin bij een democratie.

Het feit dat staatsraden überhaupt worden gerecruteerd uit de kring van ex-bewindslieden en uit politieke partijen (waarin hoge ambtenaren sterk vertegenwoordigd zijn) maakt overigens dat er sprake is van een ons-kent-onskliek. Lieden die sociale contacten onderhouden met elkaar en elkaar dus makkelijk even bellen, burgemeesters die informeel contact hebben met partijgenoten die staatsraad zijn en het beroep behandelen dat tegen hun besluit is ingesteld, staatsraden die het maar moeilijk vinden burgemeesters die het toch al zo zwaar hebben af te vallen. Valt allemaal moeilijk te bewijzen voor iemand die niet bij die kliek hoort, maar ligt erg voor de hand. Het politieke bloed kruipt immers altijd waar het niet gaan kan.

Speciale aandacht verdient Piet Hein Donner, omdat vooral zijn loopbaan laat zien hoe sterk de bestuursrechtspraak verstrengeld is met de politiek: lid van de Raad van State (1998-2002), minister van Justitie (2002-2006), minister Sociale Zaken (2007-2010), minister Binnenlandse Zaken (2010-2011), vicevoorzitter Raad van State (2012-2018). Hoe onafhankelijk kan bestuursrechtspraak zijn, als de leiding in handen is van een politicus die daarvoor minister is geweest van nota bene drie verschillende ministeries?

Donner was overigens minister van Justitie toen de Wet kinderopvang werd vastgesteld (2004). Hij was minister van Justitie toen de Algemene wet Inkomensafhankelijke Regelingen (Awir) werd vastgesteld (2005). Hij was tot  31-10-2018 vicevoorzitter van de Raad van State, in de periode dus waarin de ‘ongekend onrecht’-uitspraken werden gedaan. Niettemin werd hij een half jaar later door de regering aangewezen als voorzitter van de commissie die moest onderzoeken wat er toch zo fout was gegaan onder zijn bewind, eerst als minister en daarna als baas van de Raad van State. Dat heeft een rapport opgeleverd (Omzien in verwondering) waarin uiteraard niets staat over de schuld van de Raad van State.  Mede-auteurs waren Jette Kleinsma (staatssecretaris Sociale Zaken 2012-2017) en Willemien den Ouden (sinds 1 september 2020 staatsraad). De slager keurt zijn eigen vlees,

Eén van de vragen waar de commissie Donner een antwoord op moest geven was: “Hoe is het volgens de commissie in algemene zin met de praktische rechtsbescherming van de toeslaggerechtigden gesteld?” Het antwoord valt te vinden in Omzien in verwondering (p.72). “Zowel de vraag als de motie lijken te berusten op de vooronderstelling dat als de toegang tot rechtsbescherming praktisch beter zou functioneren, een gang van zaken als in het CAF 11-dossier en schrijnende gevolgen zoals die in beeld zijn gekomen, niet zouden zijn voorgekomen. Die vooronderstelling is niet juist.. Vastgesteld kan worden dat toeslaggerechtigden in het CAF 11-dossier hun weg naar de rechtsbescherming goed hebben kunnen vinden“. Dit argument is de Raad van State ten voeten uit:  mensen kunnen toch bezwaar maken en beroep instellen (en daar veel geld en energie in steken)? Dat ze steevast door de bestuursrechter en de Raad van State in het ongelijk worden gesteld, doet kennelijk niet ter zake.

In het rapport Ongekend onrecht lezen we op p.7 dat de bestuursrechtspraak jarenlang een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de niet dwingend uit de wet volgende, spijkerharde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag. “Daarmee heeft de bestuursrechtspraak zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd.” De vraag hoe het komt dat de bestuursrechtspraak het zo heeft laten afweten, is door de parlementaire ondervragingscommissie niet beantwoord noch gesteld. Viel buiten haar onderzoeksopdracht.

Het antwoord, dat moge duidelijk zijn, is dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niets met onafhankelijke rechtspraak van doen heeft, omdat én de politiek én de ambtelijke dienst er een stevige vinger in de pap hebben. Zolang de rechtspraak niet bij de Raad van State wordt weggehaald, is rechtsbescherming een illusie en zullen affaires als de toeslagenaffaire zich blijven herhalen.