Winkelgebouw Vredenburg
Uitspraak van mr. B.J. Van Ettekoven, mr. M.N. Noorman en mr. B.J. Schueler, 11 juni 2009, SBR 09/149, Rechtbank Utrecht.
De Stichting Zelfstandige Ondernemers Utrecht stelde beroep in tegen de bouwvergunning en vrijstelling voor de eerste fase van de uitbreiding van Hoog Catharijne. Het beroep werd ongegrond verklaard. "Daarbij weegt de rechtbank mee dat de conclusies in de dpo’s niet worden bestreden aan de hand van een deskundig tegenrapport."
Met het oog op het herontwikkeling van de Stationsplannen sloot de gemeente in maart 2006 met Hoog Catharijne een bilaterale ontwikkelingsovereenkomst (BOO), op grond waarvan Hoog Catharijne kan worden uitgebreid met 45.000 m2 winkelvloeroppervlak. Dat komt neer op een verdubbeling van het huidige oppervlak. Het winkelgebied Hoog Catharijne, dat tegen het station is aangebouwd en ruim voorzien is van parkeergelegenheid, wordt daardoor groter en aantrekkelijker dan het winkelgebied in de Utrechtse binnenstad. Veel winkeliers zijn bang dat Hoog Catharijne zo groot, aantrekkelijk, bereikbaar en veelzijdig wordt dat bezoekers niet meer de behoefte zullen voelen om buiten Hoog Catharijne te gaan winkelen.
De ontwikkelingsovereenkomst tussen de gemeente en Hoog Catharijne is wat men noemt een publiek-private samenwerking. De overheid, die ooit als een onafhankelijke instantie boven de maatschappelijke partijen stond en regulerend optrad, verbindt zich nu met een machtige marktpartij om een deel van het Stationsgebied aan te pakken, namelijk het tussen de binnenstad en het station gelegen Stationsgebied. In de bilaterale ontwikkelingsovereenkomst staat dat de gemeente er alles aan zal doen om de benodigde vergunningen rond te krijgen. Zo'n publiek-private samenwerking roept meteen al twee vragen op. De eerste vraag is: wordt Hoog Catharijne niet door de gemeente bevoorrecht ten opzichte van concurrenten? De tweede vraag is: krijgt de gemeente straks niet twee petten op? Aan de ene kant ontwikkelt zij samen met Hoog Catharijne plannen, waardoor de gemeente medebelanghebbend wordt. Aan de andere kant is en blijft de gemeente de instantie die milieuvergunningen, vrijstellingen en bouwvergunningen aan de wet moet toetsen en bovendien moet beoordelen vanuit het algemeen belang van een goede ruimtelijke ordening.
Buitenspelpositie van de burger/winkelier
De overeenkomst tussen de gemeente en Hoog Catharijne (2006) is niet voor beroep vatbaar, want het is geen besluit in de zin van Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat de bewoner of de winkelier geen rechtsmiddelen heeft om zich daar bij de bestuursrechter tegen te verzetten. Het Structuurplan Stationsgebied (2006) is ook niet voor beroep vatbaar. De eerste keer dat zich voor de de burger de gelegenheid voordoet om zich tegen de Stationsplannen en de daarin begrepen uitbreiding van Hoog Catharijne te verzetten, is jaren later. Namelijk als de vrijstelling en de bouwvergunning voor het Winkelgebouw Vredenburg (2008) worden verleend. Het gaat dan om 6400 m2 winkelvloeroppervlak, de eerste fase van de verdubbeling van Hoog Catharijne. In totaal gaat het om een uitbreiding met 45.000 m2 winkelvloeroppervlak. In het Structuurplan (blz. 32) staat: "Gezien de groei van Utrecht kan het winkelareaal in het Stationsgebied met circa 45.000 m2 verhuurbare vloeroppervlak (vvo) worden uitgebreid." Tegen de tijd dat men beroep kan instellen tegen de vrijstelling Winkelgebouw hebben al veel omvangrijke en onomkeerbare voorbereidende werkzaamheden plaatsgevonden. De 24 platanen met monumentale uitstraling zijn dan al gekapt en de nutsleidingen omgelegd, waarvoor ondergrondse resten van het uit de 16e eeuw daterende kasteel Vredenburg moesten worden aangetast. De druk om het project doorgang te laten vinden, is daardoor groot. Als de bestuursrechter begrip zou hebben voor de bezwaren die tegen de vrijstelling worden ingebracht, komt de gemeente met het argument dat er geen weg terug meer is zonder grote maatschappelijke schade en zonder grote schadeclaims van Hoog Catharijne wegens niet-nakoming van de tussen de gemeente en Hoog Catharijne gesloten overeenkomst. Het argument van de miljoenenclaim van Hoog Catharijne werd door de gemeente al in stelling gebracht bij het beroep tegen de voorbarige kapvergunning (30 januari 2007) van de Vredenburgplatanen.
De mogelijkheid om door middel van een beroep op de bestuursrechter (delen van) de Stationsplannen tegen te houden of bij te sturen, wordt dus op drie manieren door de gemeente uitgehold: door een samenwerkingsovereenkomst te sluiten met Hoog Catharijne waartegen de burger niets kan ondernemen, door een structuurplan vast te stellen dat niet voor beroep vatbaar is en door zo veel mogelijk voorbereidende ('conditionerende') werkzaamheden te doen plaatsvinden voordat de burger beroep tegen de vrijstelling/bouwvergunning kan instellen of de vrijstelling zelfs nog maar in procedure wordt gebracht.
Het beroep wegens overbewinkeling
Tegen het Winkelgebouw werd onder meer beroep ingesteld door de Stichting Zelfstandige Ondernemers (SZOU), die voor een te grote toename vreest van het winkelvloeroppervlak in het stadscentrum, waardoor het bestaan bedreigd wordt van de winkels in de binnenstad. Nu is 6400 m2 toename voor een stadscentrum als Utrecht op één plek al een behoorlijke toename, 45.000 m2 is dat natuurlijk helemaal. Als die 45.000 m2 wordt toegevoegd verdeeld over een aantal bouwplannen, kan men van elk bouwplan afzonderlijk nog aanvoeren dat zo'n toevoeging niet ontwrichtend is, maar die bouwplannen bij elkaar opgeteld kunnen dat wel degelijk zijn. Voor overbewinkeling was al vaak gewaarschuwd, om te beginnen in 2005, toen het structuurplan ter visie lag, en in 2007, toen het ontwerpbesluit vrijstelling Winkelgebouw ter visie lag. De ingebrachte bedenkingen met betrekking tot de mogelijke overbewinkeling vormden voor de gemeente echter geen aanleiding om alsnog onderzoek te doen. Ook het bezwaarschrift bracht de gemeente er niet toe zelf onderzoek te doen.
Distributie-planologisch onderzoek (dpo)
Tot 1985 stond in het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro) dat ruimtelijke plannen waarbij winkelvoorzieningen in het geding waren, onderbouwd moesten worden met distributie-planologisch onderzoek. Bij zo'n onderzoek moet beoordeeld worden of de uitbreiding van winkelvloeroppervlak verantwoord is, gegeven de beschikbare koopkracht. In 1985 verdween dit voorschrift uit het Bro. Dat wil echter niet zeggen dat de gemeente sindsdien ontslagen is van de plicht om onderzoek te doen. De Algemene wet bestuursrecht legt het bestuur in artikel 3.2 immers een algemene onderzoeksplicht op. Alles wat relevant is, moet onderzocht worden. Als er 45.000 m2 winkelvloeroppervlak wordt toegevoegd aan het Utrechtse kernwinkelapparaat en als Hoog Catharijne daardoor twee keer zo groot wordt, dan valt in redelijkheid niet te ontkennen dat het belangrijk is te onderzoeken of voor zo'n grootschalige uitbreiding voldoende koopkracht beschikbaar is. De Kamer van Koophandel Utrecht schrijft in haar Structuurvisie Detailhandel regio Utrecht 2006-2012 (blz. 31-32): "Het huidige 'artikel 10 overleg' bij ruimtelijke planprocedures is een onvoldoende instrument voor die afstemming" en pleit ervoor dat de "Provinciale Winkelplanningscommissie op korte termijn moet zorgen voor een beoordeling en regionale afweging van alle grotere plannen met een regionale impact (bijvoorbeeld plannen met een omvang van minimaal 2.000 m2 bvo)." In veel steden bestaan Winkelplanningscommissies om te voorkomen dat er overbewinkeling ontstaat. In Amsterdam bijvoorbeeld beoordeelt de Commissie Winkelplanning Amsterdam (CWA) elk initiatief waarin detailhandel is opgenomen met een bruto vloeroppervlak van 2000 m2 of meer ( http://www.ez.amsterdam.nl/thema%27s/bedrijfshuisvesting/commissie, blz. 2). De gemeente Utrecht, echter, vindt en vond een onderzoek naar mogelijke overbewinkeling bij een uitbreiding van 6.400 m2 (laat staan 45.000 m2!) in het stadscentrum overbodig. Noch het Structuurplan Stationsgebied (2006), noch de vrijstelling voor het Winkelgebouw (2008) is voorzien van een onderbouwing op grond waarvan men kan beoordelen of de toevoeging van zoveel winkelvloeroppervlak aan het kernwinkelapperaat verantwoord is. Vandaar het bezwaar van de SZOU tegen het vrijstellingsbesluit.
Dpo in opdracht van Hoog Catharijne
Om aan het bezwaar van de SZOU tegemoet te komen, werd in opdracht van het belanghebbende Hoog Catharijne (Cório Nederland Retail B.V.) snel een rapportje opgesteld door het adviesbureau Goudappel Coffeng, waaruit moest blijken dat er voldoende koopkracht beschikbaar was voor een uitbreiding van 45.000 m2 in Utrecht-centrum (Actualisatie distributieve analyse Utrecht-centrum, Cório Nederland Retail B.V., 21 juli 2008, blz.13.) De vrijstelling dateert van 8 mei 2008. De gemeente volstond in haar verweer tegen het beroep van de SZOU met een verwijzing naar het rapportje van Hoog Catharijne. De Algemene wet bestuursrecht legt echter aan de geméénte de plicht op om onderzoek te doen en dat is niet voor niets. Van de belanghebbende aanvrager, in dit geval Hoog Catharijne, kan moeilijk anders verwacht worden dan dat hij zijn aanvraag op een voor hem zo voordelig mogelijke manier met cijfers onderbouwt. In het wereldje van de adviesbureaus geldt: wie betaalt, mag zeggen wat de uitkomst van het onderzoek wordt. In de planningtheorie heet dat 'advocacy planning'. De onderzoeker vervult een rol vergelijkbaar met die van de advocaat. Hij presenteert de cijfers namelijk op een voor de opdrachtgever zo gunstig mogelijke manier. Zie Paul Davidoff,
Onderzoeksoptiek gemeente moet algemeen belang zijn
De optiek waarmee de overheid onderzoek moet doen, is een heel andere optiek dan die van Hoog Catharijne. Hoog Catharijne onderzoekt wat de kansen zijn voor Hoog Catharijne om rendement te halen uit haar investeringen. Of dat ten koste gaat van de winkels in de binnenstad, in winkelcentrum Overvecht of de winkels langs de Amsterdamsestraatweg is voor die vraag niet relevant. Zo werkt de vrije markt en dat valt Hoog Catharijne niet kwalijk te nemen. En Hoog Catharijne zal het wel redden, zo dicht bij het station, vlak bij 4 parkeergarages langs de Catharijnesingel, vlak bij het eindpunt van de sneltram, in een mooi vernieuwd Stationsgebied. De vraag is echter of de verdubbeling van Hoog Catharijne niet ten koste gaat van andere winkelcentra in Utrecht en van de winkelstructuur in Utrecht en de regio. Vanwege dié vraag pleit de Kamer van Koophandel voor een beoordeling door een Provinciale Winkelplanningscommissie van elk initiatief van meer dan 2000 m2. De gemeente hoeft niet te onderzoeken of Hoog Catharijne het wel redt, dat doet Hoog Catharijne zelf wel. De gemeente moet onderzoeken of de winkelstructuur in Utrecht geen schade ondervindt van de enorme uitbreiding van Hoog Catharijne en of er elders dan nog wel groeimogelijkheden zijn. Dat heeft de gemeente niet onderzocht. Dát de gemeente dat niet heeft onderzocht, zal wel komen door de publiek-private samenwerking tussen de gemeente en Hoog Catharijne, waardoor een belangenverstrengeling optreedt. In artikel 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht staat: "Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen." De rechtbank had om die reden gewoon korte metten moeten maken met het besluit en tegen de gemeente moeten zeggen: "Gaat u dat nu eerst maar eens zelf uitzoeken." Dat deed de rechtbank niet.
Bevolking groeit met 7,8% en winkelvloeroppervlak met 86,3%
Uit een bijlage bij het rapport van Hoog Catharijne blijkt dat als men alle bouwplannen in de regio Utrecht bij elkaar optelt, het winkeloppervlak tot 2016 toeneemt met 86,3%. Daartegenover zou slechts een toename staan van de regiobevolking van nog geen 7,8%. Een verhoudingsgewijs uiterst geringe bevolkingsgroei, die bovendien meer dan volledig plaatsvindt buiten de bestaande stad, omdat het aantal inwoners (vooral inwoners die meer te besteden hebben!) in de bestaande stad nog steeds afneemt door suburbanisatie. Het directe draagvlak voor winkelbestedingen in en rond het stadscentrum neemt dus af. Verder moet bedacht worden dat er een tweede Hoog Catharijne is gepland in het nieuwe Leidsche Rijn Centrum, boven op de A2, ook met 45.000 m2 winkelvloeroppervlak (Masterplan Leidsche Rijn Centrum, http://www.utrecht.nl/smartsite.dws?id=202421, blz. 63). Ook dié uitbreiding van het winkelvloeroppervlak wordt verdedigd met een verwijzing naar de groei van Utrecht. En eveneens langs de A2 in Utrecht is inmiddels gerealiseerd de perifere grootschalige detailhandelsvestiging The Wall van 20.000 m2. Ook met het argument dat Utrecht een groeiende stad is. Uitstekend met de auto bereikbaar en met veel parkeergelegenheid. City-Plaza in Nieuwegein breidt uit met 35.000 m2. Alle geplande uitbreidingen in de regio bij elkaar opgeteld, gaat het om een toename van maar liefst 371.600 m2 (86,3%) in de regio. Het totale winkelvloeroppervlak in de regio Utrecht was in 2008 430.505 m2. Een kind begrijpt dat, als daar een bevolkingsgroei in de regio tegenover staat van niet meer dan 7,8% en als die groei bovendien meer dan volledig buiten de bestaande stad plaatsvindt, er een forse overbewinkeling dreigt in de stad en met name in het relatief moeilijk bereikbare stadscentrum.
Daar komt nog bij dat al lange tijd sprake is van het uit elkaar groeien van de ontwikkeling van het winkelvloeroppervlak en de ontwikkeling van winkelbestedingen. "In de afgelopen tien jaar tijd is er in Nederland ruim tien miljoen vierkante meter aan winkelvloeroppervlak bij gekomen. Dit is een stijging van 64%. De teller staat nu op 28 miljoen vierkante meter winkelruimte in totaal. Het bedrag dat een gemiddeld huishouden in de detailhandel besteedt, steeg in dezelfde periode met slechts 10%." Aldus het CBW ( http://www.cbw.org/view.cfm?page_id=16646). Ook volgens MKB-voorzitter Loek Hermans zijn er in Nederland te veel winkels. Gemeenten en projectontwikkelaars zouden volgens hem moeten stoppen met het aanleggen van nieuwe winkelgebieden en zich moeten richten op de verbetering van bestaande winkelcentra. In de laatste vijftien jaar is het winkelaanbod verdubbeld, terwijl de groei van koopkracht en inwonertal daarmee niet in verhouding stond. Aldus Hermans op het congres 'Dynamische winkelplanning' op 16 januari 2008 in Utrecht ( http://www.mkbservicedesk.nl/1748/stop-bouw-nieuwe-winkels-verbeter.htm ), waar de Nationale Winkelraad het standpunt innam dat het de hoogste tijd is om het locatiebeleid en de toekomstige positie van winkelgebieden zorgvuldig te bezien. "De afgelopen vijftien jaar is sprake van een enorme toename van het aantal vierkante meters verkoopvloeroppervlak per inwoner: van 16 miljoen m2 in 1995 (1 m2 per inwoner) naar circa 30 miljoen m2 (bijna 2 m2) in 2010. De consumentenbestedingen houden echter geen gelijke tred met deze enorme toename, waardoor verzadiging optreedt. Leegstand en verpaupering van andere winkelgebieden zijn vaak het ongewenste gevolg." Met andere woorden: de overbewinkeling die in de regio dreigt op te treden doordat er een totale uitbreiding is gepland van 86,3% komt nog eens bovenop de overbewinkeling waarvan reeds in 2008 sprake is. Er is geen bijzondere deskundigheid voor nodig om te begrijpen dat er een groot risico bestaat dat veel winkels in en rond de binnenstad niet overleven.
Goochelen met omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit
Een distributie-planologisch onderzoek is een mondvol voor een simpele berekening. Je vermenigvuldigt het aantal inwoners in 2016 met het bedrag dat zij in 2016 naar verwachting zullen uitgeven voor dagelijkse en niet-dagelijkse bestedingen. De uitkomst is het 'omzetpotentieel'. Dan moet je inschatten welk deel van dat regionale omzetpotentieel in 2016 in het stadscentrum terechtkomt. Als je dat weet, moet je dat delen door het aantal vierkante meters winkelvloeroppervlak. En dat moet je vergelijken met de vloerproductiviteit (omzet per m2) die je voor 2016 als norm hanteert. Uit die vergelijking blijkt of er nog ruimte voor uitbreiding is.
In deze berekening zitten drie grote onbekenden. Het omzetpotentieel is afhankelijk van het aantal inwoners en de economische ontwikkeling. Wat mensen in 2016 zullen uitgeven, is afhankelijk van de economische ontwikkeling. Het rapport van Hoog Catharijne werd in juli 2008 opgesteld, eind 2008 kwamen de eerste tekenen van de recessie. Het bestreden besluit werd op 13 januari 2009 genomen, toen het voor iedereen duidelijk was dat de voorspellingen over wat de consument in 2012 en 2016 kan uitgeven aanzienlijk naar omlaag moesten worden bijgesteld. Van die ontwikkeling bleek de gemeente zich in het besluit op bezwaar geen rekenschap te hebben gegeven. Dat had de gemeente, toen het besluit op bezwaar werd genomen, wel kunnen en moeten doen.
De tweede grote onbekende is de koopkrachtbinding aan het winkelgebied in het stadscentrum: welk percentage van het regionale omzetpotentieel komt in het stadscentrum terecht? Om daar een nauwkeurige schatting van te maken, is empirisch onderzoek nodig: enquêtes. In het Koopstromenonderzoek Randstad 2004 is aan consumenten in een heel groot gebied gevraagd waar zij de laatste keer en de voorlaatste keer bepaalde winkelbestedingen hadden gedaan ('yesterday-methode'). In 2004 bleek 44% van de bestedingen in de niet-dagelijkse sector van Utrechters in het stadscentrum terecht te komen. Van de regiobewoners deed 13% van de regio-inwoners de niet-dagelijkse aankopen in het Utrechtse stadscentrum. Dagelijkse bestedingen zijn veel minder interessant, want die worden doorgaans in de woonomgeving gedaan (de binding uit de regio wordt in dat geval maar op 1% gesteld). In een enquête een jaar eerder (2003), staat in het rapport van Hoog Catharijne (blz. 5), ging het nog om 51% Utrechters die hun niet-dagelijkse bestedingen in het stadscentrum deden en 20% uit de regio. Dat is dus een flinke achteruitgang. Empirisch materiaal van na 2004 blijkt er niet te zijn. Wat de koopkrachtbinding is in 2016 is een grote slag in de lucht, zeker als het meest recente enquêtemateriaal uit 2004 dateert en in één jaar zulke grote verschillen kunnen optreden. En juist al die winkeluitbreidingen die in de regio zijn gepland (The Wall, Leidsche Rijn Centrum, City-Plaza) én het feit dat de bevolkingsgroei alleen buiten de bestaande stad plaatsvindt, hebben naar verwachting grote gevolgen voor de binding van de koopkracht aan het stadscentrum. Op deze en andere factoren die van grote invloed zijn op de binding van de koopkracht aan het stadscentrum (internetwinkelen, perifere detailhandelsvestigingen, suburbanisatie) wordt in het rapport van Hoog Catharijne met geen woord ingegaan. De gemeente had dat behoren te onderzoeken.
De derde grote onbekende is de normatieve vloerproductiviteit. De gerealiseerde vloerproductiviteit in 2008 zou 6700 euro/m2 zijn geweest (niet-dagelijkse bestedingen), voor de berekening voor 2012 en 2016 gaat Hoog Catharijne in beide gevallen uit van een normatieve vloerproductiviteit van 5000 euro/m2. Ook dat is een grote slag in de lucht. Belangrijk in dit verband is dat nieuwbouw een verhoging van huur- en andere huisvestingskosten tot gevolg heeft, waardoor juist van een hogere vloerproductiviteit moet worden uitgegaan. Een belangrijke reden voor Hoog Catharijne om uit te breiden, is dat er zodoende een alternatief wordt geboden voor ondernemers in het bestaande HC, zodat gerenoveerd kan worden. Om te kunnen renoveren, heeft Hoog Catharijne een groot aantal ondernemers de huur opgezegd. In het gerenoveerde Hoog Catharijne en in de nieuwbouw gaan ondernemers een structureel hogere huur betalen, wat in de gehanteerde normatieve vloerproductiviteit tot uitdrukking moet komen. Dat je voor het kernwinkelapperaat in Utrecht (A-locatie) in 2012 en 2016 voor de niet-dagelijkse sector zou mogen uitgaan van een normatieve vloerproductiviteit van 5000 euro/m2 is zeer de vraag. De gerealiseerde vloerproductiviteit in 2008 was 6700 euro/m2. Om de gedachten te bepalen: volgens de Detailhandelsmonitor 2008 gemeente Groningen (blz.11) ligt de gerealiseerde vloerproductiviteit in de niet-dagelijkse sector al sinds 2001 boven de 5000 euro (7200 euro in 2008, gemeente.groningen.nl/.../detailhandelsmonitor/detailhandelsmonitor_2008.pdf).
Conclusie: distributie-planologische berekeningen kunnen elke gewenste uitkomst leveren door voor de drie grote onbekenden (omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit) naar believen waarden in te voeren. Daarom behoren de aannames met betrekking tot die onbekenden deugdelijk te worden onderbouwd. In het rapport van Hoog Catharijne wordt daar geen enkele onderbouwing of verwijzing naar gezaghebbende bronnen voor gegeven.
Geen onderzoek naar de gevolgen van internetwinkelen en de vestiging van perifere detailhandelsvestigingen
De SZOU kritiseerde in haar beroep niet alleen het feit dat de gemeente geen enkel onderzoek had gedaan naar het mogelijk ontstaan van overbewinkeling als gevolg van een te grote uitbreiding van winkelvloeroppervlak in verhouding tot een de geringe groei van de bevolking, maar ook dat er geen enkel onderzoek had plaatsgevonden naar de gevolgen voor de binding van koopkracht aan het stadscentrum van de opkomst van internetwinkelen en de opkomst van grootschalige perifere detailshandelsvestigingen. Volgens het Ruimtelijk Planbureau, een gezaghebbende overheidsinstelling, gaat het om belangrijke ontwikkelingen, die grote gevolgen kunnen hebben voor de detailhandel in de moeilijk bereikbare binnenstad.
"Van alle winkelgebieden in Nederland zijn het vooral de binnensteden waar de gevolgen van e-shoppen het grootst zijn. Daar neemt zowel het aantal winkelbezoeken als het aantal gedane aankopen af. Zo zou in 2006 42 procent van alle aankopen die via het internet zijn aangeschaft, zonder de mogelijkheid tot e-shoppen in de binnenstad zijn gedaan." (persbericht 4 april 2007)
Het Planbureau voor de Leefomgeving, waarin het Ruimtelijke Planbureau is opgegaan, heeft een studie gepubliceerd 'Winkelen in Megaland, komst megawinkels ook in Nederland onvermijdelijk'. De studie dateert uit 2005 ( http://www.rivm.nl/bibliotheek/digitaaldepot/1_Winkelen_in_Megaland.pdf ). Voorbeelden zijn het outlet shopping centrum Bataviastad bij Lelystad, Alexandrium in Rotterdam, de Arena Boulevard en Maxis in Amsterdam. "De komst van nieuwe megawinkelcentra heeft aanzienlijke economische effecten voor de binnensteden en voor de wijk- en buurtcentra." Aldus het Planbureau. Om een idee te geven van die effecten: de hypermarchés aan de rand van de steden in Frankrijk zijn goed voor ruim de helft van alle detailhandelsbestedingen. In Oberhausen zijn dankzij CentrO vrijwel alle winkels in de binnenstad verdwenen.
In het rapport van Hoog Catharijne blijkt bij de berekening van de uitbreidingsruimte niet dat er met deze ontwikkelingen rekening is gehouden. En de gemeente Utrecht heeft niets onderzocht.
"De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht"
Normaal gesproken leidt het achterwege blijven van relevant onderzoek tot vernietiging van een besluit. Zo niet bij de rechtbank Utrecht. De argumenten van de SZOU, die een doorwrochte notitie had ingebracht, waarin stevige kritiek werd geoefend op het rapport van Hoog Catharijne, werden op de zitting niet eens behandeld. Op de vraag of de rechtbank het dan niet nodig vond om de gemeente te vragen in te gaan op de ingebrachte kritiek antwoordde de voorzitter van de meervoudige kamer: "De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht." De uitspraak van de rechtbank gaat niet in op de kritiek van de SZOU dat de gemeente zich geen rekenschap gegeven heeft van de mogelijke gevolgen van grootschalige perifere detailhandelsvestigingen, dat de aannames met betrekking tot omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit niet zijn onderbouwd en onwaarschijnlijk zijn en dat de gemeente zélf onderzoek had behoren te doen. De kritiek met betrekking tot de overbewinkeling wordt in de uitspraak verder afgedaan met het argument dat de SZOU haar standpunt niet met een deskundigenonderzoek heeft onderbouwd.
Schending van de motiveringsplicht
Een bestuursorgaan moet verantwoording afleggen over de wijze van feitenvaststelling en over de waardering van de belangen. De motivering moet 'kenbaar' zijn en 'draagkrachtig'. De motivering moet bij de bekendmaking van een besluit vermeld worden (Awb 3:47) en moet deugdelijk zijn (Awb 3:46). Daarvan is ten aanzien van het distributie-planologische aspect van het bestreden besluit geen sprake. Maar de motiveringsplicht die voor het bestuur geldt, geldt evenzeer voor de rechtbank. Uit niets blijkt dat de rechtbank zich verdiept heeft in de argumenten van de SZOU. De rechtbank heeft het niet eens nodig gevonden de kritische notitie van de SZOU over de berekeningen van Hoog Catharijne ter zitting te bespreken. Ook op de argumenten dat (en waarom) de gemeente zélf onderzoek behoort te doen en niet zomaar het onderzoek van de belanghebbende aanvrager aan zijn besluit te grondslag kan leggen, is de rechtbank niet ingegaan. In de uitspraak staat: "Verweerder heeft distributieplanologisch onderzoek laten verrichten, vastgelegd in het rapport “Distributieve analyse Utrecht-Centrum” uit 2003, geactualiseerd op 21 juli 2008." Dat niet de gemeente maar Hoog Catharijne het dpo heeft laten verrichten, is de rechtbank dus zelfs geheel ontgaan.
Een stok om de hond te slaan
"Daarbij weegt de rechtbank mee dat de conclusies in de dpo’s niet worden bestreden aan de hand van een deskundig tegenrapport." Aldus de rechtbank. Dit argument wordt steeds vaker door bestuursrechters en staatsraden gebruikt. En dat is om een aantal redenen een kwalijke zaak.
In het bestuursrecht staat de nietige burger tegenover de grote en machtige overheid. Een belangrijk rechtsbeginsel is 'equality of arms'. Dat betekent dat de bestuursrechter qua motivering en onderbouwing aan de burger niet dezelfde eisen kan stellen als aan de overheid. De overheid beschikt immers als regel over meer tijd, geld en expertise om onderzoek te doen. Als de SZOU haar beroep met een 'deskundig' distributie-planologisch onderzoek zou moeten onderbouwen, is zij zo 25.000 euro kwijt. Een stichting die het moet hebben van donaties van winkeliers heeft dat niet. Veel zelfstandige winkeliers zitten op of rond het minimuminkomen. De eis stellen dat de burger zijn beroep met een deskundigenonderzoek moet onderbouwen, betekent dat alleen vermogende burgers en de overheid van hun rechtsmiddelen gebruik kunnen maken. Dat is net zo verwerpelijk als censuskiesrecht, dat in Nederland in 1917 werd afgeschaft. Het bestuursrecht is bedoeld als een laagdrempelige voorziening, die de burger in staat moet stellen het op te nemen tegen overheid. Het is in strijd met het beginsel van 'equality of arms' als de rechtbank tegen de burger het argument gaat gebruiken dat hij maar met een deskundigenrapport had moeten komen, terwijl de gemeente Utrecht, die dat op grond van de Awb 3:2 had behoren te doen, dat heeft nagelaten. Dát er alle aanleiding was voor een onderzoek en dat de gemeente zo'n onderzoek zelf behoort te doen en niet moet overlaten aan de belanghebbende aanvrager is evident en wordt niet door de rechtbank bestreden. Het argument was, zo blijkt uit de uitspraak, niet tot de rechtbank doorgedrongen.
Uit het feit dat het de gemeente is die onderzoek behoort te doen om tot een goed onderbouwde beslissing te komen, volgt dat de burger kan volstaan met het kritisch bestuderen van de stukken. Zijn rol is de vinger te leggen op fouten en gebreken in het onderzoek. Het kan niet de bedoeling zijn dat, als de burger met kritiek komt, hij tegengeworpen krijgt dat het niet genoeg is om met kritiek te komen, maar dat hij met tegenonderzoek had moeten komen, of zelfs dat hij het onderzoek had moeten doen dat de gemeente heeft nagelaten te doen. De rechtbank heeft zich in de kritiek op het onderzoek te verdiepen en als de rechtbank die kritiek niet steekhoudend vindt, heeft de rechtbank in de uitspraak deugdelijk te motiveren waarom de kritiek niet steekhoudend is. In de uitspraak zijn de argumenten van de SZOU echter nauwelijks terug te vinden, laat staan dat ze gemotiveerd door de rechtbank worden weerlegd.
Als er door een burger een groot aantal bezwaren en argumenten wordt aangedragen, is het begrijpelijk dat de rechtbank zich beperkt tot de relevante bezwaren en argumenten. Dat het argument van de overbewinkeling relevant is, valt in redelijkheid niet te ontkennen. Dat de argumenten die door de SZOU zijn aangedragen om de stelling te onderbouwen dat er serieus onderzoek had moeten plaatsvinden (door de gemeente zelf) ook relevant zijn, daar valt weinig tegen in te brengen. Een kind begrijpt immers dat als het winkelvloeroppervlak met 86,3% toeneemt en de bevolking maar met 7,8% en dat de groei van de bevolking alleen buiten de stad plaatsvindt, dat er dan een relevant probleem is als Hoog Catharijne wordt verdubbeld. Het distributie-planologische onderzoek zelf is van een grote eenvoud en elke burger (en rechter) die zich er een klein beetje in verdiept, begrijpt hoe dat in zijn werk gaat en wat daarin de doorslaggevende invloed is van aannames met betrekking tot omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit. In een democratie worden burgers en belanghebbende winkeliers geacht om daarover mee te kunnen praten. Het argument dat je voor het bepalen van de koopkrachtbinding moet uitgaan van zo recent mogelijke consumentenenquêtes en dat je rekening moet houden met internetwinkelen en de opkomst van perifere detailhandelsvestigingen ligt ruimschoots binnen het bevattingsvermogen van de gemiddelde burger en dat behoor je als rechter dus niet af te doen met het argument dat de burger heeft nagelaten zijn kritiek met een deskundigenrapport te onderbouwen. Daarom is dat argument een stok om de hond te slaan.