Onmenselijk handhaven
Hebben bestuursrechters geen hart?
Uitspraken van mr. S. Wijna (SBR 07/3051, 2-11-2007), mr. Y. Sneevliet (SBR 07/3235, 20-11-2007), mr. R.P. den Otter (SBR 07/3315, 30-11-2007) en mr. M.N. Noorman (SBR 08/1260 en 08/1261, 20-5-2009).
Als iemand zich niet aan de wet, het bestemmingsplan of de verordening houdt, ontstaat er een illegale situatie. Op de overheid rust in principe de plicht om daartegen handhavend op te treden door, als de overtreder de illegale situatie niet ongedaan maakt, een last onder dwangsom op te leggen of bestuursdwang toe te passen. Hoe de overheid daarbij te werk moet gaan, wordt in de Algemene wet bestuursrecht, in het bijzonder in hoofdstuk 5, voorgeschreven. Belangrijk is daarbij dat er een afweging wordt gemaakt tussen enerzijds het doel van de handhaving en anderzijds de ernst van de gevolgen voor de overtreder. Die gevolgen mogen niet onevenredig zijn. Dat is om te voorkomen dat handhaving onmenselijk wordt. De gemeente en andere bestuursorganen vragen zich echter vaak helemaal niet af hoeveel leed de handhaving voor de overtreder met zich meebrengt. Daar zouden bestuursrechters een stokje voor moeten steken. Maar ook de Utrechtse bestuursrechters mr. Wijna, mr. Sneevliet, mr. Den Otter en mr. Noorman vroegen zich dat niet af in het geval van Nicolich en zijn gezin met kleine kinderen. Volgens mr. Noorman was er van onmenselijke handhaving geen sprake.
Guiseppe Nicolich is verschillende keren het voorwerp van handhaving geweest, omdat hij met een geleende tourcaravan ergens ging staan waar hij niet mocht staan. Zoals er meer mensen zijn die Jansen heten, zijn er ook meer die Nicolich heten. Om misverstanden te voorkomen: hij is niet de Roma die van de gemeente Driebergen een oprotpremie kreeg als hij beloofde niet meer in Driebergen te gaan staan.
In dit hoofdstuk worden vier zaken behandeld, die plaatsvonden tussen 2 november 2007 en 20 mei 2009. We kunnen nog veel verder teruggaan. Waarschijnlijk moeten we teruggaan tot eind jaren '70, toen de groep Roma waartoe Nicolich behoorde zich in Nederland vestigde, waar ze bepaald niet met open armen ontvangen werden. En misschien moeten we nog veel verder teruggaan, want zigeuners zijn in Nederland al sinds mensenheugenis niet welkom.
Op 3 september 2004, Nicolich woont dan 1 jaar en 8 maanden in Houten, wordt er een verdacht pakje aangetroffen onder zijn auto. De politie houdt er rekening mee dat het een bom is. Vanaf die dag komen er tal van overlastklachten over het gezin Nicolich bij de politie binnen. Op 29 september 2006 ontbindt de kantonrechter op verzoek van woningbouwvereniging Viveste de huurovereenkomst en raakt het gezin dakloos. Nicolich trekt met zijn gezin in bij een vriend in Utrecht. Op 28 september 2007 beslist de kantonrechter echter dat de woning in Utrecht binnen 7 dagen leeg opgeleverd moet worden op grond van illegale onderhuur. Nicolich leent een tourcaravan en gaat met zijn gezin zonder vergunning op de weg staan bij woonwagenkamp Bovencamp. Hij moet toch wat en geen regiogemeente wil hem helpen, ondanks intensieve inspanningen van Jeugdzorg.
Illegaal standplaats innemen in Houten
Op 2 november 2007 beslist voorzieningenrechter mr. S. Wijna (SBR 07/3051) dat de gemeente de caravan met bestuursdwang mag verwijderen en dat dat ook geldt voor het geval Nicolich op andere (parkeer)terreinen in Houten gaat staan. Volgens de Algemene Plaatselijke Verordening mag de weg immers niet als slaapplaats worden gebruikt en is het verboden een caravan anders dan voor recreatie te gebruiken. “Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan slechts dan van een bestuursorgaan verlangd worden dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie indien legalisering van die situatie mogelijk is dan wel indien sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding moeten zijn om niet tot handhaving over te gaan” en “De gestelde sociale omstandigheden en de samenstelling van het gezin kunnen in het kader van de hier aan de orde zijnde bepalingen niet als zodanige bijzondere omstandigheden worden aangemerkt, dat verweerder op grond daarvan van de bestuursdwangaanschrijving had moeten afzien.” Uit de uitspraak blijkt niet om welke sociale omstandigheden het gaat en evenmin om welke reden die sociale omstandigheden en de samenstelling van het gezin geen aanleiding zouden zijn om van handhaving af te zien. Mr. Wijna overweegt daarbij: “Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verzoeker, gezien de in het verleden gedane aanschrijvingen, er van begin af aan van op de hoogte was, dan wel redelijkerwijs had kunnen zijn, dat de plaatsing van de caravan op de eerder genoemde locatie illegaal was en dat verweerder die situatie, ook niet voor korte duur, wenste te tolereren.” Het was kennelijk niet de eerste keer dat de gemeente Houten tegen Nicolich optrad wegens het illegaal standplaats innemen bij de Bovencamp.
Illegaal standplaats innemen in Utrecht
Als Nicolich daarna op een al ruim een jaar ongebruikte standplaats gaat staan op de Walter Kollolaan in Utrecht, grijpt de gemeente Utrecht in. Op 16 november 2007 wordt een last onder dwangsom opgelegd. De caravan moet maandag 19 november wegwezen. Ook voorzieningenrechter mr. Y. Sneevliet overweegt (SBR 07/3235 van 20 november) dat “De sociale omstandigheden en de samenstelling van het gezin kunnen in het kader van de hier aan de orde zijnde bepalingen niet als zodanige bijzondere omstandigheden worden aangemerkt dat verweerder op grond daarvan van handhaving had behoren af te zien.” Mr. Sneevliet overweegt daarbij: “Verzoeker was er van op de hoogte dat het innemen van de standplaats illegaal was, zodat hij er rekening mee diende te houden dat daartegen handhavend zou worden opgetreden. Bovendien gaat het om een tourcaravan die op eenvoudige wijze te verwijderen is.” Enig uitstel, waar Nicolich om gevraagd had, werd om die reden door mr. Sneevliet geweigerd.
Als enkele dagen later blijkt dat het opleggen van een last onder dwangsom niet helpt, besluit de gemeente Utrecht om bestuursdwang toe te passen. Per brief van 21 november wordt Nicolich meegedeeld dat als de tourcaravan niet op 22 november om 17.00 uur weg is, de gemeente de caravan wegsleept. De voorzieningenrechter die op 30 november 2007 uitspraak deed, was mr. R.P. den Otter (SBR 07/3315). De gemeente had betoogd dat de niet gebruikte standplaats op de Walter Kollolaan vrij moest blijven, zodat deze spoedig na aanvaarding door de betrokkene kon worden ingenomen. Zo oordeelde Den Otter ook. Hij liet echter na te vragen wanneer dat naar verwachting het geval zou zijn. Had hij dat wel gedaan, dan had gemeente moeten antwoorden dat er nog geen bouwvergunning was en dat de gegadigde op dat moment nog niet bereid was zijn oude standplaats op de Oude Vleutenseweg te verlaten. Uiteindelijk zou de standplaats pas op 18 oktober 2008, dus elf maanden later, ingenomen worden. Nicolich had daar dus, in afwachting van definitieve huisvesting, best de winter kunnen doorbrengen. In de uitspraak staat ten onrechte dat door of namens Nicolich geen initiatief was genomen tot overleg met de gemeente of een andere bevoegde instantie om tot een structurele oplossing te komen. Niet alleen Jeugdzorg deed daartoe pogingen, maar ook werd de Utrechtse wethouder (Bosch, PvdA) daartoe via de politiek op alle mogelijke manieren benaderd. Mr. Den Otter overwoog, net als mr. Sneevliet en mr. Wijna, dat er geen sprake was van een “zodanig bijzondere omstandigheid dat verweerder om die reden niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot handhaven gebruik zou kunnen maken.” “In dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat het inherent is aan de beëindiging van een illegale woonsituatie dat dit gevolgen heeft voor het hele gezin.”
Het beroep tegen de bestuursdwang
Het beroep van Nicolich tegen de door de gemeente Utrecht voorgenomen bestuursdwang, in het kader waarvan door mr. R.P. den Otter op 30 november 2007 uitspraak was gedaan in de voorlopige voorziening (SBR 07/3315), diende op 22 april 2009 en werd behandeld door mr. M.N. Noorman (SBR 08/1260 en 08/1261). De beoordeling bij de behandeling van een verzoek voorlopige voorziening kan niet zo diepgaand zijn als die bij de behandeling van het beroep. Het beroep was ingesteld en gehandhaafd om de rechter nu eens een grondig onderzoek te laten doen naar de belangenafweging die aan het bestuursdwangbesluit van de gemeente Utrecht ten grondslag had gelegen. Nicolich had daar belang bij, want als de rechter zou oordelen dat die belangenafweging onvoldoende was geweest, dan zou het mogelijk zijn om schade te claimen in verband met de gevolgen van de bestuursdwang.
Voordat we de uitspraak van mr. Noorman bespreken, eerst een stukje theorie. Handhaving moet achterwege te blijven als de gevolgen voor de overtreder onevenredig zijn. Bestuursdwang en dwangsom van Van Buuren, Jurgens en Michiels (blz. 77) daarover: “Wel kan men in algemene zin zeggen dat niet opgetreden mag worden indien er belangen zijn die zwaarder wegen dan het belang dat de wettelijke normen in kwestie worden gehandhaafd en het belang dat precedentwerking wordt voorkomen. Andersom moet worden opgetreden indien zulke zwaarwegende belangen er niet zijn.” Om te beoordelen of het bestuursorgaan het besluit om door middel van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom handhavend op te treden voldoende heeft afgewogen, moet de rechter volgens Van Buuren et al. “bezien of het bestuurlijk oordeel voldoet aan de normen van art. 3:4 leden 1 en 2 Awb en overigens op de juiste wijze is tot stand gekomen”. Art. 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht schrijft in het algemeen en voor elk besluit voor dat er een afweging van belangen moet plaatsvinden en dat de gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Verschillende factoren kunnen het gewicht dat aan het belang van de overtreder moet worden toegekend, beïnvloeden, aldus Van Buuren et al. (5.1.3) “Behalve met de omvang van de schade moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de belanghebbende, soms zelfs met diens bijzondere persoonlijkheid.” “Een rol mag ook spelen in welke mate de overtredingen willens en wetens begaan dan wel in meer of mindere mate verschoonbaar, althans begrijpelijk zijn. In dit verband kan van belang zijn dat de overheid zelf ook op enigerlei wijze verantwoordelijk is voor het ontstaan van de overtreding.” Van Buuren et al. geven als voorbeeld de zaak van het Woonschip Aalsmeer, waarbij het zou gaan om een in de samenleving moeilijk te plaatsen persoon en niet voldoende was gemotiveerd waarom niet uit een oogpunt van humanitaire of sociale overwegingen zou kunnen worden afgezien van het aanzeggen van bestuursdwang.
Omdat de enige beroepsgrond het ontbreken van een zorgvuldige belangenafweging was, zou je verwachten mr. M.N. Noorman, die het beroep behandelde, diepgaand op deze kwestie in zou gaan. Dat blijkt evenwel niet uit de uitspraak. Mr. Noorman (r.o. 2.6) overwoog om te beginnen dat zij zich volledig kon vinden in de overwegingen dienaangaande van de voorzieningenrechters Sneevliet van 20 november en Den Otter van 30 november. Zij lichtte dat als volgt toe.
“De rechtbank is met name van oordeel dat de enkele omstandigheid dat het hier een gezin met kleine kinderen betreft dat over geen andere huisvesting dan de tourcaravan beschikte niet als een zodanig bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt dat verweerder om die reden had moeten afzien van handhaving en had moeten toestaan dat eiser standplaats zou innemen, in strijd met de regelgeving en met voorrang op degenen die op grond van de regelgeving wel voor deze standplaats in aanmerking zou komen. De rechtbank miskent daarbij niet dat de beëindiging van de illegale woonsituatie niet alleen gevolgen heeft gehad voor eiser maar ook voor zijn gezin, doch die omstandigheid kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen. Immers, het behoort in de eerste plaats tot eisers verantwoordelijkheid om eventuele nadelige gevolgen van zijn handelwijze voor zijn gezin zo veel mogelijk te beperken. De rechtbank vindt voor dit standpunt steun in met name rechtsoverweging 4.16 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 juni 2003, www.rechtspraak.nl: LJN AH9657.”
Voordat we op de kwestie van de belangenafweging ingaan, eerst dit: in het beroepsschrift stond: “Nadat de gemeente Utrecht hem gesommeerd heeft de standplaats te verlaten, heeft Nicolich verzocht of hij daar niet tijdelijk zou kunnen staan (bijvoorbeeld een paar maanden), zodat hij een definitieve oplossing kon zoeken voor zijn huisvesting. Zelfs het tijdelijk verblijf is Nicolich geweigerd, terwijl daar niemand last van zou hebben.” Ook op de zitting is aangevoerd, zoals in de pleitnota staat: “Welke afweging heeft de gemeente er nu precies toe doen besluiten om, ondanks dat er geen praktische bezwaren waren, Nicolich niet een paar weken of een paar maanden te laten staan? D.w.z. om een paar weken of maanden nog niet te handhaven?” Degene voor wie de standplaats bedoeld was, had immers nog geen bouwvergunning en was ten tijde van de bestuursdwang tegen Nicolich niet bereid zijn oude standplaats te verlaten. Anders dan mr. Noorman overwoog, ging het dus niet om de vraag of Nicolich door het illegaal innemen van standplaats voorrang zou krijgen op degene die op grond van de regelgeving voor deze standplaats in aanmerking zou komen. Het beroepsschrift (één A4-tje) en de pleitnota zijn helder en expliciet: de bedoeling en het verzoek van Nicolich waren om slechts enkele maanden (de winter) te mogen blijven staan, in afwachting van een oplossing. Gewoon (willen) lezen wat er staat, is kennelijk ook voor mr. Noorman een hele opgave.
Mr. Noorman moest dus bij de behandeling van het beroep alleen beoordelen of het handhaven van de wettelijke normen en het belang dat precedentwerking wordt voorkomen in dit concrete geval van Nicolich opwoog tegen de gevolgen van handhaven. Wat zij daarover in de uitspraak overwoog, is echter niet meer dan een herhaling van wat de voorzieningenrechters Wijna, Sneevliet en Den Otter al eerder hadden overwogen, namelijk dat niet is gebleken van “zodanig bijzondere omstandigheid dat verweerder om die reden niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot handhaven gebruik zou kunnen maken”. Het enige wat Noorman aan deze standaardformulering, die door geen van de voorzieningenrechters werd toegelicht, toevoegt, is een verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (r.o. 4.16 LJN AH9657), waarin zij zich kennelijk niet had verdiept. Inderdaad, daar gaat het ook om een gezin met kinderen. In de uitspraak van het Hof staat echter niet hoe oud die kinderen zijn. Dat staat wel in de uitspraak waartegen beroep was ingesteld (LJN AF4924). Als mr. Noorman de moeite had genomen die uitspraak op te zoeken, dan was haar gebleken dat het om twee dochters ging van respectievelijk dertien en achttien jaar. Hoe kun je dat op één lijn stellen met een gezin waarvan de moeder ziek is, het jongste kind een baby is en het oudste kind acht jaar? En hoe kun je het geval van het gezin Nicolich, waartegen voortdurend wordt gehandhaafd, op één lijn stellen met het geval van een gezin dat een dak boven het hoofd heeft en er op zolder een hennepkwekerij op nahoudt? Als je, zoals mr. Noorman aanvoert, steun vindt in een uitspraak, dan moet het gaan om een analoog geval en dan heb je als rechter aannemelijk te maken dat het om een analoog geval gaat. Mr. Noorman heeft er zich dus gewoon van afgemaakt.
Wat de persoonlijke omstandigheden van Nicolich en zijn gezin waren, heeft mr. Noorman zich dus net zo min afgevraagd als de gemeente Utrecht. “Dat het hier een gezin met kleine kinderen betreft dat over geen andere huisvesting dan de tourcaravan beschikte” is het enige waarmee mr. Noorman de persoonlijke omstandigheden van Nicolich kenmerkt. Uit de uitspraak blijkt niet dat de vrouw “ziekelijk is van alle ellende”, zoals in het beroepsschrift staat en aan de hand van medische rapporten kon worden aangetoond. Uit de uitspraak blijkt ook niet dat één van de kleine kinderen een baby was. Ook blijkt niet dat tot die persoonlijke omstandigheden moet worden gerekend dat Nicolich al jaren voorwerp is van handhaving omdat Utrecht, Houten en Nieuwegein ruzie maken over de vraag welke gemeente hoeveel zigeuners moet opnemen. Uit de uitspraak blijkt ook niet dat niemand hem kon vertellen hoe hij dan wél aan huisvesting kon komen. En ook blijkt uit de uitspraak niet dat Jeugdzorg zich ernstig zorgen maakte en er publiekelijk (in de krant) op had aangedrongen het gezin even met rust te laten. Ook blijkt niet dat mr. Noorman zich rekenschap heeft gegeven van de bijzondere persoonlijkheid van Nicolich, het behoren tot een bevolkingsgroep die sinds mensenheugenis en ook heden ten dage nergens welkom is en de mate waarin zijn overtreding begrijpelijk is vanuit de dwangpositie waarin hij met zijn gezin verkeerde. “Een rol mag ook spelen in welke mate de overtredingen willens en wetens begaan dan wel in meer of mindere mate verschoonbaar, althans begrijpelijk zijn. In dit verband kan van belang zijn dat de overheid zelf ook op enigerlei wijze verantwoordelijk is voor het ontstaan van de overtreding.” Aldus Van Buuren et al. De vraag in hoeverre Nicolich door de omstandigheden min of meer werd gedwongen illegaal op de Walter Kollolaan te gaan staan en of de overheid ook op enigerlei wijze verantwoordelijk is voor de omstandigheden waarin Nicolich en vele Roma verkeren, houdt mr. Noorman kennelijk in het geheel niet bezig, net zo min als haar collegae mr. Wijna, mr. Sneevliet en mr. Den Otter. Voor mr. Noorman is Nicolich dus niets anders dan een doorsnee “gezin met kinderen”, waarvoor ook volgens mr. Den Otter geldt dat “inherent is aan de beëindiging van een illegale woonsituatie dat dit gevolgen heeft voor het hele gezin”.
Nicolich en het EVRM
De Nederlandse overheid voert sinds jaar en dag het beleid dat het zigeuners en andere woonwagenbewoners zich moeten aanpassen. Dat houdt in dat zij moeten leren om netjes in een woning of een flat te wonen en dat ze hun eigen cultuur of wat daar nog van over is, moeten opgeven. Het aantal beschikbare standplaatsen wordt om die reden teruggedrongen en bovendien worden die standplaatsen zo veel mogelijk gespreid. Het trekkend bestaan wordt hun zodoende volkomen onmogelijk gemaakt. Mr. Noorman, mr. Wijna, mr. Sneevliet en mr. Den Otter zouden Woonwagenvolk van Lau Mazirel (1985) moeten lezen, in het bijzonder het hoofdstuk Wie zijn toch die 'Zigeuners'?
Het Nederlandse beleid is in strijd met het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, artikel 8, waarin het recht op de eerbiediging van het privéleven, familie- en gezinsleven en woning wordt omschreven. Over de interpretatie hiervan kan geen misverstand bestaan, want het EHRM heeft verschillende uitspraken gedaan die aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. Te noemen valt EHRM, 25 september 1996, Buckley-Verenigd Koninkrijk (20348/92; Reports 1996, 172; NJ 1997, 449; NJCM-Bulletin 1998, 303): “since the traditional Gypsy lifestyle involved living in caravans and travelling, the applicant's “private life” and “family” were also concerned.” Te noemen valt verder EHRM, 18 januari 2001, Jane Smith-Verenigd Koninkrijk (25154/94): “The Court observes that there may be said to be an emerging international consensus amongst te Contracting States of the Council of Europe recognising the special needs of minorities and an obligation to protect their security, identity and lifestyles (…) not only for the purpose of safeguarding the interests of the minorities themselves but to preserve a cultural diversity of value to the whole community.”
Dat de overheid reizigers en zigeuners in de grootst mogelijke problemen heeft gebracht door het wonen en trekken in woonwagens steeds meer onmogelijk te maken, staat vast, zoals het ook vaststaat dat de overheid daarmee in strijd handelt met het EVRM. Dat de overheid zelf ook op enigerlei wijze verantwoordelijk is voor het ontstaan van de overtreding, kan dus moeilijk ontkend worden.
Hebben bestuursrechters geen hart?
Mr. Wijna, mr. Sneevliet, mr. Den Otter en mr. Noorman schieten als rechters natuurlijk in de eerste plaats tekort doordat zij hun uitspraak niet deugdelijk motiveren. “De gestelde sociale omstandigheden en de samenstelling van het gezin (…) kunnen niet als zodanige bijzondere omstandigheden worden aangemerkt dat verweerder op grond daarvan van de bestuursdwangaanschrijving had moeten afzien” (Wijna) of “zodanig bijzondere omstandigheid dat verweerder om die reden niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot handhaving gebruik zou kunnen maken” (Den Otter) zijn motiveringen van niks. Je wordt er immers niet veel wijzer van. Wát die omstandigheden zijn en waaróm ze niet zodanig bijzonder zijn dat ze opwegen tegen het algemene belang van handhaving, daarover bieden de uitspraken geen enkele informatie. Volgens de Algemene wet bestuursrecht art. 3:46 moet het bestuur zijn beslissing deugdelijk motiveren. Het valt niet in te zien waarom de rechter dat niet zou hoeven te doen.
Uit het in de uitspraak ontbreken van overwegingen die op de concrete omstandigheden van het geval van Nicolich en zijn gezin betrekking hebben, kan slechts de conclusie getrokken worden dat mr. Wijna, mr. Sneevliet, mr. Den Otter en mr. Noorman niet geïnteresseerd waren in die concrete omstandigheden en eenvoudig een algemene regel toepasten: wie willens en wetens de regels overtreedt, moet de gevolgen dragen, waarbij het geen verschil maakt hoe ernstig die gevolgen kunnen zijn voor kinderen die erbij betrokken zijn. De Algemene wet bestuursrecht schrijft echter voor dat “de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen” moeten worden afgewogen en dat de voor de betrokkenen “nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”. Daarmee sluit de Awb uit dat je in een concreet geval eenvoudig zou mogen redeneren “inherent is aan de beëindiging van een illegale woonsituatie dat dit gevolgen heeft voor het hele gezin” (mr. Den Otter). Het ene gezin is namelijk het andere niet, zoals ook mr. Noorman uit het oog verliest door klakkeloos de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op het gezin van Nicolich toe te passen. Als je met het toepassen van algemene regels zou mogen volstaan, kun je artikel 3:4 Awb net zo goed schrappen.
De vraag of de overheid misschien zelf ook op enigerlei wijze verantwoordelijk is voor het ontstaan van de overtreding (Van Buuren et al., blz. 79) wordt door geen van de vier rechters gesteld, terwijl dat juist in het geval van de zigeuner Nicolich een relevante vraag is. In het beroepsschrift stond: “De gemeente Houten en de gemeente Utrecht weigeren Nicolich behulpzaam te zijn bij het vinden van huisvesting, waardoor Nicolich zijn toevlucht moet nemen tot het leven in een caravan. Zodra Nicolich ergens gaat staan, wordt hij met veel vertoon van macht weer weggejaagd.” Er is weinig algemene ontwikkeling voor nodig om te begrijpen dat de dwangpositie waarin Nicolich terecht is gekomen en die hem noopt met zijn caravan tijdelijk op een ongebruikte standplaats te gaan staan mede het gevolg is van falend overheidsbeleid. Je zou van rechters overigens mogen verwachten dat ze bij de beoordeling van het besluit rekening houden met relevante jurisprudentie van het EVRM.
In plaats van het handelen van de overheid zelf mee in de beoordeling te betrekken, wordt de verantwoordelijkheid voor de overtreding volledig bij Nicolich gelegd. Wijna: Nicolich wist en kon weten dat verweerder die situatie niet wenste te tolereren. Sneevliet: Nicolich was ervan op de hoogte dat het innemen van de standplaats illegaal was. Den Otter: Nicolich heeft de illegale situatie zelf in het leven geroepen en hij zou hebben nagelaten in overleg te treden met de gemeente. Noorman: het behoort in de eerste plaats tot eisers verantwoordelijkheid om eventuele nadelige gevolgen van zijn handelwijze voor zijn gezin zo veel mogelijk te beperken. Het is duidelijk: naar het oordeel van de bestuursrechters heeft Nicolich het helemaal aan zichzelf te wijten en treft de overheid geen enkel verwijt. Rekening houden met “diens bijzondere persoonlijkheid” of het feit dat hij als zigeuner “een in de samenleving moeilijk te plaatsen persoon” is (Van Buuren et al., blz. 78), dat is volgens onze bestuursrechters kennelijk iets wat Nicolich zelf maar moet doen en waar de overheid geen enkele verantwoordelijkheid voor draagt.
Wat de kleine kinderen betreft. De gemeente voert in het besluit op bezwaar aan: “illegale handelingen kunnen niet gepardonneerd worden onder verwijzing naar het welzijn van de kinderen”. Dat kan er, zoals in de pleitnota van de raadsman van Nicolich stond, “in een concreet geval op neerkomen dat een kind sterft of bevroren voetjes krijgt en dat dat voor de overheid geen reden hoeft te zijn om van handhaven af te zien”. Voor mr. Noorman was dit argument zelfs geen reden om de gemeente te vragen of de gemeente Jeugdzorg of de Raad van de Kinderbescherming had gevraagd te onderzoeken wat de mogelijke gevolgen van handhaving zouden kunnen zijn voor de kinderen, onder wie een baby van acht maanden.
Iedereen maakt wel eens een fout en ook een rechter kan een slechte dag hebben. Maar hier gaat om vier Utrechtse bestuursrechters, die alle vier tot een opvallend hardvochtige beslissing komen, die beslissing nauwelijks motiveren (waarom zijn de omstandigheden niet zodanig bijzonder?) en niet geïnteresseerd blijken in de persoonlijke en maatschappelijke omstandigheden van het geval. Juist van de bestuursrechter zou je anders mogen verwachten. In het bestuursrecht staat de burger immers tegenover een partij, namelijk de overheid, die een zorgplicht heeft. Artikel 22 van de Grondwet legt aan de overheid de plicht op om voor voldoende huisvesting te zorgen, artikel 11 van het Internationaal Verdrag inzake economische. sociale en culturele rechten beschrijft het recht van “een ieder” op onder meer behoorlijke huisvesting. Artikel 27 van het VN-Kinderrechtenverdrag draagt aan de overheid op passende maatregelen te nemen om ouders en instellingen te helpen kinderen te voeden, te kleden en te huisvesten. Ligt het nu niet erg voor de hand om als bestuursrechter in het geval van Nicolich aan de gemeente Utrecht de vraag te stellen: “Heeft u ook een oplossing voor dit gezin, u kunt toch als overheid niet volstaan met dit gezin telkens weg te sturen, terwijl u weet dat het gezin geen alternatieven heeft?” Ligt dat niet temeer voor de hand gegeven het feit dat de bestuursrechter geacht wordt de burger, als het een relatief weerloze burger betreft, een beetje te helpen tegen de oppermachtige overheid door het besluit van de overheid uit eigen beweging aan wet en verdragen te toetsen en de feitelijke gronden zo nodig aan te vullen? Als je dan ziet dat die uitspraken nauwelijks gemotiveerd zijn, dat het beroepsschrift en de pleitnota niet goed gelezen worden, dat er verwezen wordt naar een nauwelijks relevante uitspraak van het Gerechtshof, dan is er alle reden om je af te vragen: wat voor soort mensen worden er eigenlijk bestuursrechter? Hebben die mensen geen hart?